《招标投标法》和《政府采购法》关于工程定义的探析

  时间: 2022-10-17      597    

本文通过对比《招标投标法》《政府采购法》及其实施条例中关于工程的定义,举例说明两法及条例对工程定义的不同理解,分析了工程项目的法律适用问题,并对两法修改提出了建议。

一、引言

在十三届全国人大二次会议上,王玲代表提出了关于修改《招标投标法》《政府采购法》(以下合称两法)维护法制统一的建议。财政部和国家发展改革委分别于2019年7月9日、9月13日进行了公开答复,答复中均提及,《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》(以下合称两条例)着重就工程的定义做了衔接,一定程度上厘清了两法的适用范围。但国家发展改革委和财政部并无权限就两法进行条文修改或系统解释,因此实践中相关部门和采购单位在工程项目法律适用问题上仍存在不同的认识。

二、名词之争

工程项目法律适用问题的争论,实际上都是名词之争。两法是两部平行的法律,其制定主体是全国人大,而两条例是两部平行的行政法规,其制定主体是国务院。受制于法律法规制定主体不同,两法两条例在制定时并未同步进行。在《政府采购法》发布九年后,2011年发布的《招标投标法实施条例》明确了工程定义,但与《政府采购法》中的工程定义不同,给市场主体造成了困扰。为解决工程项目的法律适用问题,2015年发布的《政府采购法实施条例》采纳了《招标投标法实施条例》的工程定义,但同时又产生了新的问题:《政府采购法》是《政府采购法实施条例》的上位法,上位法和下位法对工程有两个定义,必然造成认识上的混乱。如《国务院法制办对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》(国法秘财函〔2015〕736号,以下简称736号文)中,与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮(以下简称单独装拆修)不属于依法必须进行招标的工程,即单独装拆修不属于《政府采购法实施条例》第七条定义的工程,但属于《政府采购法实施条例》第二十五条和《政府采购法》第二条定义的工程。

三、名词解释

(一)《招标投标法实施条例》第二条和《政府采购法实施条例》第七条

1.工程建设项目 construction projects(P)

指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

2.工程 construction(C)

指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。

3.与工程建设有关的货物goods related to construction(Gc)

指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。

4.与工程建设有关的服务services related to construction(Sc)

指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

(二)《政府采购法》第二条、《政府采购法实施条例》第二十五条和736号文

1.政府采购对象object of government procurement(Og)

指以合同方式有偿取得的工程、货物和服务。

2.工程construction of government procurement(Cg)

指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

3.货物goods of government procurement(Gg)

指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。

4.服务services of government procurement(Sg)

指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

(三)736号文

单独装拆修independent fitting up, demolition and repair and renovation of structure(Ci)

指与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮。

(四)两法中“工程”“货物”“服务”的关系

通过对比发现,两法中对“工程”“货物”“服务”的定义是不一致的,不能简单地等同理解这些名词。

1.工程建设项目

《招标投标法实施条例》第二条定义了工程建设项目(P)、工程(C)、与工程建设有关的货物(Gc)和与工程建设有关的服务(Sc),其中工程建设项目(P)包含工程(C)、与工程建设有关的货物(Gc)和与工程建设有关的服务(Sc)。《政府采购法实施条例》第七条采纳了上述名词的定义,但《政府采购法》及其条例中均未出现和定义工程建设项目。

2.工程

对比《政府采购法》第二条工程(Cg)与《招标投标法实施条例》第二条、《政府采购法实施条例》第七条工程(C)定义,可以发现工程(Cg)包含单独装拆修(Ci),工程(C)不包含单独装拆修(Ci)。

有意思的是,《政府采购法实施条例》同时存在工程(C)和工程(Cg)两个名词。如第二十五条“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照《政府采购法》和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”。本条中“工程”有两种理解,一种理解是工程(C),但本条却未提及“工程建设有关的货物、服务”,与条例第二条上下文不一致。同时这种理解也与736号文冲突。另一种理解是工程(Cg),本条与《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》”相呼应。因此本条工程含义应为工程(Cg)。

3.货物

《政府采购法》第二条货物(Gg)定义包含了一般意义的货物,也包含与工程建设有关的货物(Gc)。

4.服务

《政府采购法》第二条服务(Sg)是个兜底名词,指除货物和工程以外的其他政府采购对象,同样也包含与工程建设有关的服务(Sc)。

四、工程项目的法律适用

(一)政府采购工程

1.适用原则

政府采购工程(C)采用招标方式采购的,适用《招标投标法》;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》。

2.单独装拆修(Ci)的两种理解

一种理解是根据《政府采购法实施条例》第二十五条和736号文等规定,单独装拆修(Ci)应当采用竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。但对于预算金额较大的单独装拆修(Ci),不能采用公开招标给采购单位带来了很大困扰,因为一般认为应鼓励公开招标,没有必要予以禁止。竞争性磋商方式也不可行,按《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三条适用范围“按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”,单独装拆修(Ci)不属于工程建设项目(P),不能采用竞争性磋商方式。

另一种理解是单独装拆修(Ci)不属于依法必须招标的工程(C),根据《政府采购法》第四条,单独装拆修(Ci)采购单位可以按自愿招标的方式,适用《招标投标法》。这是因为“政府采购工程进行招标投标”存在两种情况,一是强制招标,即依法必须进行招标。二是自愿招标,即不属于依法必须进行招标的工程,采购单位依然可以采用自愿招标的方式采购。这与《政府采购法实施条例》第二十五条并不矛盾,但各地住建部门对自愿招标的理解不一致,自愿招标也可能脱离住建部门和财政部门的监管,不利于采购监督。

(二)政府采购货物

政府采购与工程建设有关的货物(Gc)采用招标方式采购的,适用《招标投标法》;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》。而政府采购其他货物无论采用何种采购方式均适用《政府采购法》。

(三)政府采购服务

政府采购与工程建设有关的服务(Sc)采用招标方式采购的,适用《招标投标法》;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》。而政府采购其他服务无论采用何种采购方式均适用《政府采购法》。

五、两法修订建议

通过上文分析可以发现,工程项目法律适用问题上仍存在不同的认识。鉴于目前两法修订均已列入年度立法工作计划,建议两法修订同步开展工作,加强部门间协调,统一规定工程定义,明确工程项目的法律适用和部门监督。如《政府采购法》可修改工程定义,引入工程建设项目定义,与《招标投标法》及其条例保持一致。单独装拆修(Ci)纳入服务(Sg)的范畴,适用《政府采购法》,由财政部门监管,可采用招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源等方式采购。 

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